涉及7000亿的全国最大非法经营案

案情简介

本案鉴于涉案非法营业额超过7000亿元，加之当事人的美国国籍身份和复杂的案情以及受害人和代理商遍及全国，因此，受到广泛的社会关注。

根据检察机关指控，本案当事人张冠强自2007年年底开始在广州以广东上田投资顾问有限公司、广州和江投资顾问有限公司、美国哈佛投资集团有限公司广州代表处等机构作为香港盈汇集团在广州的行政部，并以该行政部为据点，在未经国家有关主管部门批准的情况下，通过直接洽谈、网上招募等方式面向全国为香港盈汇集团发展代理商，通过代理商吸引客户与香港盈汇集团签订客户协议，由客户向广州行政部指定的私人账户汇入保证金，并在获得香港盈汇集团提供的账号和交易密码后，由客户按照缴纳的保证金数额以1:100的杠杆比例在香港盈汇集团的网上交易平台进行黄金期货交易。自2008年1月至2012年5月，张冠强等人控制的广州行政部累计发展代理商300余家，收取保证金共计人民币838684336.8元，给包括重庆在内的全国各地共2万余名被害人造成经济损失共计人民币498888657.66元，涉及非法经营额人民币713401281999元。

接受本案委托后，具有多年诉讼代理和辩护经验的肖勇、徐桂鹏律师认真审查本案相关证据材料，并在审查起诉阶段提出法律意见，同时在开庭审理中提出全面的辩护意见。鉴于本案涉案金额以及案情的复杂程度，无疑会成为我国该类案件的典型案例，目前该案还在法院审理过程中。

辩护词

审判长、审判员：

LD体育在线·(中国)官方网站接受犯罪嫌疑人张冠强近亲属的委托，指派肖勇、徐桂鹏律师作为张冠强涉嫌非法经营罪一案一审阶段辩护人。现辩护人根据相关法律、司法解释及结合庭审查明的事实发表如下辩护意见，请予依法采信：我们认为：香港盈汇集团经营黄金期货的行为因其是香港的金银业贸易场会员，符合香港金银业贸易场规则，其在内地设立办事处吸收客户参加香港地区黄金期货的经营并不应视为在内地进行黄金期货的经营而构成非法经营罪；即使认定本案香港盈汇集团所从事的交易行为属于非法经营，构成犯罪，那么本案也是单位犯罪，而张冠强充其量是直接责任人员，应依法承担与其罪行相应的法律责任；退一步而言，即使如重庆市渝中区人民检察院起诉书所指控的本案张冠强涉嫌非法经营罪，那么从本案张冠强在香港盈汇集团所处的地位以及在本案中所起的作用来看，其系从犯，应从轻、减轻或免除处罚。故此，辩护人特提出如下辩护意见，请求贵院给予重视并予以采纳：

一、本案就香港盈汇集团经营黄金期货的行为因其是香港的金银业贸易场会员，符合香港金银业贸易场规则，其在内地设立办事处吸收客户参加香港地区黄金期货的经营并不应视为在内地进行黄金期货的经营，因此，张冠强所在的香港盈汇集团的行为并不能当然视为构成非法经营罪。

首先，香港盈汇集团旗下的盈汇泛亚有限公司（原盈汇金银珠宝有限公司）在香港金银业贸易场具有经营黄金期货的牌照，是香港金银业贸易场的会员，其具有经营黄金期货的资质。香港盈汇集团在香港开展黄金期货交易是符合香港地区的法律法规的，同时也不受大陆法律法规的调整。

张冠强所在的香港盈汇集团广州办事处打着香港盈汇集团的名号发展代理商以及客户，其目的和实质是通过代理商吸收客户通过交易平台进行黄金期货交易，而该交易平台依照香港金银业贸易场规则是香港金银业贸易场或其会员提供的，该交易平台的所在地是在香港，也就是说，本案实际上客户进行黄金期货交易的所在地是香港，而非内地。

实际上，本案张冠强所在的香港盈汇集团是代理内陆客户进行所谓的“炒外盘”，目前法律尚未对该代理在香港炒“外盘”的行为进行规范，因此本案香港盈汇集团最多是不符合我国的法律规范，不受法律保护，但并不能因此就认为张冠强构成非法经营罪。

其次，香港盈汇集团虽然没有明确的书面授权给张冠强、黄剑威和亨利的HIG公司，且HIG公司也未完成法律上的收购香港盈汇集团的手续。但是根据本案证据材料，黄剑威与香港盈汇集团的唯一股东MEYORLAN（林月琴）系夫妻关系，并且黄剑威将盈利款项通过地下钱庄转移到香港盈汇集团，而香港盈汇集团均未拒绝，这均说明，张冠强等人以香港盈汇集团的名义对外吸收代理商的行为完全是经过香港盈汇集团同意的，至少也是默示同意。而且，公诉机关的起诉书也是指控香港盈汇集团。因此，本案实际上是香港盈汇集团代理内陆客户在香港交易平台炒黄金期货，故不能认定本案张冠强没有相关法律规范保护的行为就构成非法经营罪，否则就违反了我国刑法的罪行法定原则。

二、在本案中，退一步来说，即使香港盈汇集团的行为构成《中华人民共和国刑法》所规定的非法经营罪，也是单位犯罪，而非张冠强个人犯罪，在本案中结合张冠强自身的主客观情况，其充其量作为直接责任人员，应仅就其在单位犯罪中的地位和作用承担相应的法律责任。

首先，本案如果认定香港盈汇集团的交易行为构成非法经营罪，也属于单位犯罪，从本案张冠强在香港盈汇集团及其他公司的身份和地位来看，其并非本案所涉案的香港盈汇集团的股东或者全部责任人。

根据本案侦查机关于2012年6月8日对张冠强所作的讯问笔录，香港盈汇集团由香港盈汇金银珠宝有限公司、印尼penata期货公司、盈汇期货有限公司三家公司组成。其中，盈汇金银珠宝有限公司的股东为MEYORLAN（林月琴），即黄剑威的妻子，而印尼penata期货公司的股东为占股份49％的黄剑威以及占51％的印尼人作为另一股东，另外，盈汇期货有限公司的股东是MEYORLAN（林月琴）。三家公司的股东中，并没有本案的涉案人员张冠强，即张冠强并非香港盈汇金银珠宝有限公司、印尼penata期货公司、盈汇期货有限公司以及涉案的香港盈汇集团的股东。

而根据侦查机关的讯问笔录等证据材料，香港盈汇集团的法定代表人为MEYORLAN（林月琴），而香港盈汇集团股东中并没有本案犯罪嫌疑人张冠强。而张冠强仅仅是作为美国哈佛投资有限公司的法定代表人，而该美国哈佛投资有限公司目前与香港盈汇集团尚未形成法律上的牵连。而张冠强作为股东的HIG投资控股有限公司虽然拟收购香港盈汇集团，但截至目前，该收购尚未经过美国证监会批准，HIG投资控股有限公司与香港盈汇集团目前并未从法律意义上实现关联。

因此，从公诉机关所提供的证据材料来看，张冠强并非该香港盈汇集团的股东也非法定代表人，其仅仅是作为香港盈汇集团的工作人员。根据《中华人民共和国公司法》第37条有关“有限责任公司股东会由全体股东组成。股东会是公司的权力机构，依照本法行使职权”的规定以及第38条有关“股东会行使下列职权：（一）决定公司的经营方针和投资计划；（二）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；（三）审议批准董事会的报告；（四）审议批准监事会或者监事的报告；（五）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；（六）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（七）对公司增加或者减少注册资本作出决议；（八）对发行公司债券作出决议；（九）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；（十）修改公司章程；（十一）公司章程规定的其他职权。对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章”的规定，只有股东会或全体股东才能作为公司经营等事项的决策者，而本案香港盈汇集团的股东并非是张冠强，其对香港盈汇集团的经营并无决策权。如果认定香港盈汇集团的交易行为涉嫌非法经营，构成犯罪，那么，本案也属于单位犯罪，如果追究责任也应追究香港盈汇集团直接负责的主管人员和其他直接责任人员的责任，而张冠强充其量只是该单位犯罪的直接责任人员，仅就其地位和作用承担相应的法律责任。

其次，从非法经营罪的构成要件来看，张冠强的主客观行为均不符合个人犯罪特征，根据我国刑法主客观相一致的原则，对张冠强所实施的行为不应认定为个人犯罪。

根据本案侦查机关于2012年6月8日对张冠强所作的讯问笔录，张冠强在香港盈汇集团每月拿固定工资3万元人民币。这说明张冠强并未对香港盈汇集团的非法所得进行分配和分享利润，其不具有完全为个人谋取非法利润的动机，其行为并不具备个人构成非法经营罪的主观特征。非法经营罪在主观方面由故意构成，并且具有谋取非法利润的目的，这是本罪在主观方面应具有的两个主要内容。而本案，根据《中华人民共和国公司法》，张冠强只能在香港盈汇集团股东的决策下从事具体的工作，而且其工作薪酬是固定工资的形式，因此，并不能认定其在本案中存在主观上完全为个人谋取非法利润的动机。

根据本案侦查机关对张冠强、谭美桦等人所作的讯问笔录，本案财务负责人是谭美桦，而谭美桦归黄剑威直接领导，张冠强并不参与香港盈汇集团的财务管理。这说明张冠强在香港盈汇集团中所处的地位并不具有对香港盈汇集团所得款项及利润的支配权，其并不参与香港盈汇集团所得利润的分配。尽管侦查机关于2012年6月8日的对张冠强的讯问笔录中张冠强供述其分过两次红，且该分红金额在香港盈汇集团所得款项中仅仅是九牛一毛，但是综合其他张冠强在不同时间段的讯问笔录，张冠强不止一次的称其每个月拿3万元的固定工资，这就出现了两个相互矛盾的证据。而且其分红供述仅是张冠强个人供述，属于孤证，不应采信。

因此，从张冠强在香港盈汇集团所处的地位及领取固定工资的客观行为及不分享相关香港盈汇集团所得收益的主观方面看，张冠强并不是香港盈汇集团直接负责的主管人员，充其量是直接责任人员，主观上也并非完全为个人谋取非法利益，其并不符合我国刑法规定的个人构成非法经营罪的主客观要件，不应认定为个人犯罪。

再次，综合单位犯罪和个人犯罪的特点，本案如果认定香港盈汇集团涉嫌非法经营，构成犯罪，那么也系单位犯罪，而非个人犯罪。

如果以单位名义进行犯罪，结果是为了个人的利益，就不能认为是单位犯罪，而是单位内部成员个人的犯罪。如果犯罪行为的实施没有与单位的工作或业务相联系，就无法认定这种犯罪行为与单位之间的关系。依照1999年6月18日最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》，在司法实践中，下列行为，均不应视为单位犯罪，而只能以自然人犯罪处罚：（1）个人为进行违法犯罪活动而设立公司、企业、事业单位实施犯罪的；（2）公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的；（3）盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人所得或私分的。目前，在我国司法实践中常见的单位犯罪，主要是由单位集体决定或者由单位的领导人员决定，而由单位内部人员具体实施的。

在本案中，首先，如果认定香港盈汇集团的交易行为涉嫌非法经营，那么，该经营系由香港盈汇集团实施的，犯罪的主体应为香港盈汇集团这个单位。其次，本案也不符合1999年6月18日最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》所列举的不作为单位犯罪处理的三种情形：第一，根据侦查机关2012年5月24日对张冠强的讯问笔录，香港盈汇集团成立于2008年，是在本案涉嫌的非法经营罪之前就已经成立，并非是个人为进行违法犯罪活动而设立的公司，这与公诉机关庭审中所称设立公司就是为了进行非法活动的指控不符；第二，该香港盈汇集团下辖三个公司，分别从事期货等经营，而且，香港盈汇金银珠宝有限公司还获得了香港的金银业贸易场的准入资质，并非是香港盈汇集团设立后，以实施犯罪为主要活动；第三，本案对外均以香港盈汇集团的名义进行经济往来，而且，香港盈汇集团股东MEYORLAN（林月琴）的丈夫黄剑威亲自参与，并未盗用香港盈汇集团的名义。因此，本案均不属于认定个人犯罪的情形，如果构成非法经营罪，应认定为单位犯罪。

构成单位犯罪的，追究责任的主体应为香港盈汇集团的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，而本案结合张冠强所处的地位以及所起的作用来看，其并非香港盈汇集团的直接负责的主管人员,充其量作为直接责任人员，应就其地位和作用承担相应的法律责任。

三、退一步而言，本案即使认定香港盈汇集团所实施的交易行为构成犯罪，那么作为主犯的应该是该集团的股东等相关负责人，而非张冠强，从张冠强在本案中所处的地位和发挥作用的客观方面以及主观方面的构成要件来看，张冠强如果构成犯罪，也应认定为从犯。

1、本案涉案公司为香港盈汇集团，该公司股东为黄剑威及其妻子MEYORLAN（林月琴），而犯罪嫌疑人张冠强并非该公司的股东。

根据侦查机关的讯问笔录等证据材料及《中华人民共和国公司法》等相关法律规定，本案张冠强并非香港盈汇集团股东，并不能对香港盈汇集团所拥有的资产及盈利进行分配或分红，即其不具有对香港盈汇集团所获得的非法利益的支配权。而该公司的股东MEYORLAN（林月琴）及黄剑威才是香港盈汇集团所获得收益的最终支配者和享有者。特别指出的是，根据《中华人民共和国公司法》第37条有关“有限责任公司股东会由全体股东组成。股东会是公司的权力机构，依照本法行使职权”的规定，张冠强并不作为香港盈汇集团股东会的成员，对公司的经营并不能起到决策作用。而且，庭审中何志华和梁杰秋也称黄剑威是真正老板，张冠强也称其对黄剑威负责，只有出资和掌握分配权的才能称为老板，显然张冠强并非老板，因此，从张冠强在本案及香港盈汇集团中的地位来看，其并非居于主犯的地位。

2、本案犯罪嫌疑人张冠强在香港盈汇集团仅仅是一个工作人员，侦查机关的相关证据材料显示张冠强每个月在香港盈汇集团拿固定薪酬，其并不就公司所得进行分红。

根据侦查机关的相关讯问笔录等证据材料，张冠强在香港盈汇集团每月拿固定的3万元工资，这说明张冠强并没有参与香港盈汇集团所得收益的分红，同时也说明张冠强并不享有对香港盈汇集团的所得收益的支配权。而且，值得注意的是，每月3万元人民币的薪酬对作为拥有三家公司的香港盈汇集团来说，比照我国类似的集团公司，这样的薪金并不算高。而且，该工资标准比照其他集团公司来说仅仅是一个中层职员的薪金水平。因此，张冠强对香港盈汇集团所得并无分配权，且其在本案中拿取固定薪酬，所得有限。从张冠强所获得的收益来看，其在本案中不应认定为主犯。

尽管侦查机关对张冠强的讯问笔录中张冠强供述其分过两次红，但是综合张冠强在不同时间段的其他讯问笔录，张冠强多次称其每个月拿3万元的固定工资，这就在对这一问题的认定上出现了两个相互矛盾的言辞证据，而且分红只有张冠强供述，属于孤证，不应被采信。

3、根据侦查机关的证据材料，本案张冠强并不管理香港盈汇集团的资金，香港盈汇集团的资金是黄剑威在负责。

根据侦查机关的证据材料，张冠强并不参与香港盈汇集团的财务管理。香港盈汇集团的财务负责人是谭美桦，而谭美桦归黄剑威直接领导。

而且，在本案中，黄剑威也存在将香港盈汇集团所得收益进行多次转账的操作行为。如果认定香港盈汇集团涉嫌非法经营，那么香港盈汇集团施行该非法经营行为的目的是为了获取非法利益，那么作为主犯的显然是从中直接获利的人即黄剑威及其妻子MEYORLAN（林月琴）。而本案张冠强并不控制香港盈汇集团的资金和所得收益，且对香港盈汇集团所得的收益，张冠强也没有分配权。显然在本案中张冠强并不符合主犯的特征，即使认定本案构成非法经营罪，那么张冠强也应被认定为从犯。

4、从本案的案情来看，张冠强所从事的具体工作内容实质上是为公司“跑业务”，应认定为从犯。

尽管本案看似张冠强所从事的工作是公司的管理人员，但是从侦查机关的证据材料来看，其工作性质实质上是为公司“跑业务”，其并不管理香港盈汇集团，仅有的一个秘书也是香港盈汇集团所配置。在本案中，张冠强的工作内容就是为香港盈汇集团多开发一些代理商。而协议的最终审批权和签字的决定权根据庭审查明的事实是黄剑威，因此，从其工作内容及其在本案的行为上看，且并非对业务有决定权，而是由黄剑威审批和决定，如果认定张冠强构成犯罪，也应认定为从犯。

5、本案主犯虽未归案，但不影响从犯的认定，对张冠强应依法从轻、减轻或免除处罚。

在实践中，共同犯罪的问题比较复杂。对于侦查机关在侦查阶段就把共同犯罪案件理清不现实。在侦查阶段，主要是在复杂案件中，让其把与每一犯罪嫌疑人有关的证据查清楚已属不易，不应再苛求其进一步查清每一犯罪嫌疑人在共同犯罪中所起的作用。对此，最高人民法院有观点认为：“若虽能证明共同参与实行犯罪，但各共犯人具体罪责不清，作用大小不清的，可以不予区分主、从犯，对于同案犯部分在逃的案件如共犯事实难以全部查清，认定共犯人作用和责任大小，除了到案被告人供述外，其他证据比较薄弱，认定主犯证据不足的，可以不予认定主犯”。按照该观点，可以得出两个意见：一是即使共犯案件的同案犯全部到案，若不好认定犯罪嫌疑人所起多大作用，同样可以不认定主、从犯；二是即使共犯案件的同案犯未全部归案的，认定主犯证据不足的，也可以不认定主犯。

主、从犯是对立统一的。在主犯未到案的共犯案件中，侦查人员无法对主犯进行全面把握，仅片面去认识从犯，或很可能连从犯也无从认识，甚至把从犯也当作主犯。离开主犯谈从犯和离开从犯谈主犯都是对矛盾的人为割裂，这往往会导致错误认识。故在实践中，要具体问题具体分析，对于较大犯罪案件和暴力性犯罪案件要不分主、从犯依法提起诉讼，这样做是更合理的认识了矛盾，这样做也体现了刑法的公正性价值，是刑罚分配的公平性体现。即使犯罪嫌疑人未全部到案或者主犯未能到案，但是对于到案犯罪嫌疑人从犯的地位也应该予以确认，否则就是割裂了这一矛盾。

在本案中，虽然香港盈汇集团股东黄剑威以及MEYORLAN（林月琴）尚未到案，但不影响归案的犯罪嫌疑人在犯罪集团中从犯地位的认定。根据本案犯罪情节，MEYORLAN（林月琴）作为香港盈汇集团的股东及法定代表人，对公司的所得拥有收益权和分配权，而黄剑威不仅作为股东，而且作为公司财务的负责人掌握资金，并在本案中多次进行转账操作。其二者在这个香港盈汇集团中的作用居于首位，在犯罪集团中符合主犯的特征，而本案犯罪嫌疑人张冠强从犯罪情节以及在犯罪集团中所处的地位和所起的作用来看，应认定为从犯。在本案中，展现了一幅两个幕后指使者，操纵了张冠强等人在幕前为其谋利的画面，从另一个方面说，张冠强等人也是受害人。尽管本案主犯未到案，但对张冠强从犯的地位，也应予以认定。

根据《中华人民共和国刑法》第27条第2款有关“对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”的规定，本案张冠强在香港盈汇集团中所处的地位和所起的作用应认定为从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。

四、本案公诉机关对涉案金额计算不准确，重庆渝证会计师事务所有限公司出具的渝证会所审字【2012】第806号鉴定报告认定非法营业额的计算标准有误。

根据重庆渝证会计师事务所有限公司出具的渝证会所审字【2012】第806号鉴定报告，认定香港盈汇集团入金人民币838，684,336.8元，美元36，895，416.06元，港元839，706元，认定出金人民币339,795,679.14元，美元16,925,601.79元，港元650519.29元。并且认定非法营业额达713,401,281,999元，但是，该金额计算标准与实际不符。

根据证据材料，香港盈汇集团主要收益就是赚取点差和暂时实际控制一定的保证金，那么反映到财务上就是入金和出金等，但是至于除保证金外的交易则是客户进行的交易，并非香港盈汇集团所能控制，那么其他的金额就不应再计算到香港盈汇集团身上。因此，按照1：100的杠杆比例和每一手保证金1500美元进行换算得出的713,401,281,999元非法营业额显然是不正确的，因为这是将客户的合法交易资金也作为了香港盈汇集团的非法营业额。

计算香港盈汇集团的营业额即使不计算入金和出金的差额，也应以入金计算为准，而不能如本案中公诉机关指控的计算标准再加以换算，否则就是将合法的客户交易金额加在香港盈汇集团身上进行扩大计算，这种以超出“出入金”数千倍的金额来计算本案的非法营业额是与实际严重不符的。

综上所述，首先，香港盈汇集团代理内陆客户在香港进行黄金期货交易的行为，鉴于其具有香港黄金贸易场的牌照且交易地点在香港，因此并不能认定其在内地吸收代理商和客户的行为构成非法经营罪；其次，本案如果认定香港盈汇集团涉嫌非法经营，构成犯罪，那么也系单位犯罪，而非个人犯罪，本案张冠强并非香港盈汇集团的股东，不参与香港盈汇集团所得利润的分红，也不控制香港盈汇集团的资金，其仅仅是为香港盈汇集团开发代理商和每月拿固定的薪酬，就地位和作用来看，张冠强充其量只是直接责任人员，应就其地位和作用承担相应的法律责任。再次，即使本案认定香港盈汇集团的交易行为涉嫌非法经营，构成犯罪，那么从张冠强的客观行为上看，其仅仅具备从犯的特征，并不应认定为本案主犯。而且，本案即使主犯未归案，也不影响从犯的认定。同时，公诉机关对香港盈汇集团非法营业额计算有误。

另外，由于张冠强系美国国籍，生活在香港，又是香港公民，不通晓大陆的法律，因此涉嫌犯罪，并且系初犯，其身体多次动过手术，健康状况不好，且其在侦查阶段能如实供述犯罪行为，悔罪态度好，加之系本案从犯，依法应从轻、减轻或免除处罚。

因此，我们恳请贵院能够综合全案证据，充分考虑本案的相关事实及情节并采纳以上辩护意见。