实际施工人可以向总承包人主张权利吗?

作者：张宰宇律师

     在建筑工程实务中，由于资质管理等原因，有大量的民营建筑企业、包工头、劳务班组在层层转包、分包情形下承揽工程进行实际施工，由此常常导致实际施工人的工程款得不到充分的保障。今天我们就来聊聊实际施工人可以向总承包人主张权利吗?

     业主甲(发包人)将建设工程施工发包给乙(总承包人)，丙(转包人/分包人)对乙专业承包装修装饰工程，丁(实际施工人)无施工资质对丙上交管理费自行组织施工完成装饰装修工程。工程验收合格后，乙与丙结算但未支付丙工程款，丙以乙未支付工程款为由拒付丁工程款项。

2016年08月24日《最高人民法院关于统一建设工程施工合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复》中指出，“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等。

2022年12月28日《重庆市高级人民法院、四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第9条中指出，实际施工人是指依照法律规定被认定无效的施工合同中，实际完成工程建设的主体。实际施工人身份的界定，应当结合最终实际投入资金、材料，组织工程施工等因素综合予以认定。仅从事建筑业劳务作业的农民工、劳务班组不属于实际施工人范畴，其依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条的规定向发包人、转包人、违法分包人主张权利的，人民法院不予支持。

相对于“实际施工人”而言，“发包人”却界定不明，是仅指代建设单位、业主，还是包括总包方、转包人、违法分包人在内的相对发包人，没有一个统一的权威解释，理论和实务存在较大争议，司法实践中并无定论。

如前述案例中，无论依据以往的法释〔2004〕14号第26条 或法释〔2018〕20号第24条，还是依据法释〔2020〕25号第43条第2款，实际施工人丁要求发包人甲在欠付工程价款范围内对其承担责任自无疑虑。但是实际施工人丁可以据此要求总承包人乙(相对发包人)承担责任吗?

对此情形，不同法院判决各不相同。

观点1总承包人(相对发包人)不应向实际施工人承担付款义务：

如山东高院、河北高院、河南高院认为实际施工人丁不能要求总承包人乙(相对发包人)承担责任，四川高院更是在2015年03月16日川高法民一〔2015〕3号《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》中明确《建工司法解释》第二十六条中的“发包人”应当理解为建设工程的业主，不应扩大理解为转包人、违法分包人等中间环节的相对发包人。

观点2 总承包人(相对发包人)应在欠付工程款的范围内向实际施工人承担责任

如(2018)最高法民申5959号审查与审判监督民事裁定书认为，因湖南六建公司(笔者注：相当于前述案例总承包人乙)将案涉工程转包给金鑫联鑫公司(笔者注：相当于前述案例转包人/分包人丙)，相对于金鑫联鑫公司以及实际施工人向武龙、刘吉安来讲，湖南六建公司相当于发包人地位，故原判决认定可参照发包人地位在欠付工程款范围内承担支付责任，并无不当。

再如(2021)最高法民终750号民事判决书也认为，原则上五冶公司作为实际施工人不能向既不是发包人又与其无合同关系的转包人西安有色公司(笔者注：相当于前述案例总承包人乙)主张权利，但西安有色公司在收到榆钢公司(笔者注：相当于前述案例业主甲)支付的118183000元工程款后，并未全额向华江公司(笔者注：相当于前述案例转包人/分包人丙)转付，……即西安有色公司应在7970000元范围内(笔者注：欠付款项范围内)向五冶公司承担责任。

1.按合同相对性原则，可以直接对丙主张权利。

前述案例中，民法典施行前实际施工人丁依据法释〔2004〕14号第2条或法释〔2018〕20号第3条、民法典施行后依据法释〔2020〕25号第6条 直接要求合同相对人丙(转包人/分包人)承担责任自无疑义。

若工程未进行结算，但已经竣工验收合格，则可通过委托第三方评估机构或申请司法鉴定确定工程价款具体金额，并以此为依据计算欠付工程款数额。

2.对总承包人乙提起代位权

前述案例中，民法典施行前实际施工人丁依《合同法》第73条、民法典施行后依据《民法典》第535条对总承包人乙提起代位权诉讼。

1.前述案例中，对总承包人乙提起代位权诉讼，应当关注丙(转包人/分包人) 是否与实际施工人丁结算？

2.前述案例中，对总承包人乙提起代位权诉讼，应当关注丙(转包人/分包人)是否通过诉讼或仲裁方式向乙主张权利。依据法〔2021〕94号《最高人民法院关于印发<全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要>的通知》12条规定，丙 “怠于”行使其到期债权，表现形式为不以诉讼方式或者仲裁方式向乙主张权利。

3.前述案例中，各方之间无仲裁管辖条款情形下，依据2021年12月24日《民事诉讼法》第34条之规定，可按专属管辖选择管辖法院。案例可查阅(2018)最高法民辖终107号民事裁定书，地域管辖优先顺序一般应依次为：专属地域管辖、特殊地域管辖、协议管辖、一般地域管辖。

4.前述案例中，如果债务人丙(转包人/分包人)与次债务人甲(业主/发包人)或乙(总承包人)之间有效仲裁管辖条款在先，债权人丁(实际施工人)是选择司法管辖还是仲裁管辖?司法实务领域存有争议，各级各地法院案例，鲜有前后一致判列。