民法典施行前后关于监护人代理未成年人签订抵押合同等负担行为的法律效力分析与对比

作者：张秋静律师

笔者最近碰到一起监护人代未成年人签到保证合同被主张其保证无效的案件，在对该问题进行法律分析时发现，民法典施行前后司法裁判观点大相径庭，具体对比说明如下：

民法典及民法总则施行前，未成年人以其财产所设抵押非为其利益为由主张担保合同无效，主要是依据《民法通则》第十八条之规定，即监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。审判实践中对监护人非为未成年人利益设置抵押担保的担保合同效力认定主流观点倾向于认为《民法通则》第十八条规定非为效力性强制性规定，未成年人可以作为担保人，监护人代为签订的担保合同有效。

我们在判断合同是否因禁止规定而无效时，一个重要的参考因素是，为了达到禁止规定所追求的目的，是否有必要使合同无效。如果单纯地通过对一方当事人作出处罚，即可以实现该规范目的，那么就没有必要非得让合同无效，这对于保护合同相对人、保护交易的安全无疑是有好处的。

理论上我们将效力性强制性规定和管理性强制性规定的划分标准为：（1）法律法规明确规定一旦违反将导致合同无效的，属于效力性规定；（2）法律法规虽未明确规定违反将导致合同无效，但若使合同继续有效并获得履行将损害国家利益和社会公共利益的，应当认定为效力性规定；（3）法律法规未明确规定违反将导致合同无效，若使合同继续有效并得到履行，不会损害国家利益和社会公共利益，而只是损害特定当事人利益的，属于管理性规定。

《民法通则》第十八条旨在通过限制监护人的代理权限进而保护被监护人利益，且第三款明确赋予未成年人的权利救济途径，即监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。该规定并未明确指出如违反该规定将导致合同无效或不成立，且监护人超越代理权限签订合同并不损害国家利益和社会公共利益，故该规定不应被认定为效力性强制性规定。监护人违反该规定对外签订抵押合同，不应当然被认定为无效。

 从实务的角度，如同认定监护人非为未成年人利益设置抵押登记绝对无效，有悖于保护未成年人利益的立法目的和基本功能。随着经济的快速发展，家庭财产与日俱增，未成年人通过继承、赠与或其他方式获得财产的可能性不断加大，现实生活中的确大量存在不动产所有人为未成年人的情形。如果将《民法通则》第十八条规定理解为效力性强制性规定，只要未成年人事后举证证明监护人设置抵押非为其利益，抵押合同即为无效。为此在设置抵押时，抵押权人需要就所担保的债权用途进行实质审查，即需证明担保债权确为未成年人利益所用，从而避免事后因未成年提供证据证明所担保债权并非为未成年人利益而导致抵押合同被认定无效。而抵押权人就所担保的债权进行实际审查使交易难度、成本加大，不仅不利于促进交易，而且存在现实不能。根据市场交易趋利避害的一般规律，为未成年人所有的财产设置抵押会逐渐被排除出市场交易范畴，最终不能实现保护未成年人利益的立法目的。

以上观点与最高人民法院（2014）民申字第308号案的裁判思路一致。有兴趣的读者可自行查找在此案判决书查看对比，在此不再赘述。

民法总则及此后的民法典实施后，民法通则即被废止，与民法通则第十八条相对应的法律规定变更为民法典第三十五条之规定：监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产。未成年人的监护人履行监护职责，在作出与被监护人利益有关的决定时，应当根据被监护人的年龄和智力状况，尊重被监护人的真实意愿。成年人的监护人履行监护职责，应当最大程度地尊重被监护人的真实意愿，保障并协助被监护人实施与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。对被监护人有能力独立处理的事务，监护人不得干涉。 对于该条规定，最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组专门编著了《民法典》第三十五条的理解与适用。摘抄如下：

一、监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责

《民法总则》在确定监护制度时以“最有利于被监护人”和“尊重被监护人真实意愿”为原则，确立了全新的监护理念。《民法典》保留了《民法总则》中监护制度的立法精神和法律条文。其中，《民法典》第31条第2款明文规定，居委会、村委会、民政部门或者人民法院应当尊重被监护人的真实意愿，按照最有利于被监护人的原则在依法具有监护资格的人中指定监护人。这是立法对“最有利于被监护人”原则的贯彻落实。此外，本条第1款也强调，监护人履行监护职责时应当以“最有利于被监护人”为原则，注重保护被监护人的利益。确立“最有利于被监护人原则”充分体现出了我国监护法律制度“以人为本”的立法精神，以及“通过监护制度的立法完善和对相关司法工作的明确引导而加强对未成年人等被监护人弱势群体权益进行保护的制度用意”。在未成年人监护上，最有利于被监护人原则就体现为要实现“未成年人最佳利益”，即要求监护人在处置未成年被监护人的事务前，应切实满足被监护人的利益而非监护人的利益，同时还要遵循未成年人的心理成熟程度使其逐渐参与决定。虽然《民法典》没有对“最有利于被监护人”作出更加具体的规定，但是法院在司法裁判中应当充分考量相关因素，以确保指定监护、判断监护人履行职责时是否符合该原则。英美法系很多国家的立法都对考量因素作出了具体的规定，我国司法实践中可以借鉴国外制定的相关标准，在处理未成年人监护案件中综合加以考虑。监护人在履行监护职责时，应当让未成年人健康、幸福、有尊严的生活，关注未成年人生存和发展，涉及未成年人自身事务的应当鼓励未成年人积极参与自主决定。在成年人监护上，最有利于被监护人原则在实质上要求充分“尊重被监护人意愿”，一般是要做到支持其自主决定、最少限制以及最佳利益。所谓最佳利益，是指监护人在处理被监护人的财产管理和人身监护的过程中，必须优先考虑被监护人的希望与福祉。《德国民法典》第1901条第2款规定，照管人必须以符合被照管人的最佳利益的方式，处理被照管人事务。被照管人的最佳利益，包括在其能力所及范围内按照自己的愿望和想法安排生活的可能性。因此，我国司法实践中在判断监护人履行监护职责是否符合“最有利于被监护人”原则时，可以通过以下途径，包括：考量被监护人如果具有意思能力时是否也会作出这种选择或者期待作出这种选择；作出这种选择是否符合被监护人过去或现在的感情、希望、信仰、价值观；询问家属、护理者或者其他人的意见确定监护人的意思；监护人是否尽量鼓励和引导被监护人参与到自己事务的决策中并尽力改善被监护人参与事务决策的能力；其他应当考虑的有利于被监护人的情形。“最有利于被监护人”原则体现在财产监管上，《民法典》在本条第1款第二句规定了“监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产”的内容。从监护人角度理解，该内容是对监护人法定代理权的法定限制。监护人如果不是为了被监护人的利益而以被监护人的名义处分其财产，超越了法定代理权限，应当认为构成了无权代理，该处分财产的行为对被监护人不发生法律效力，而应当由监护人自己承担相应的法律责任。判断监护人的处分行为是否为了被监护人的利益，应当以一个处于与监护人同等情境下的理性人的判断为标准，但不应以财产得丧为唯一标准。

……

换言之，民法典施行后，监护人实施的为未成年人设定担保义务的行为相当于处分了被监护人的财产，超越了法定代理权限，构成了无权处分，该无权处分行为对被监护人不发生法律效力，而应当由监护人自己承担相应的法律责任。对此变化，监护人与抵押权人均应予以重视，监护人应在法律允许的边界内履行监护职责，越权代理的需要自行承担责任。抵押权人发现担保人为未成年人时应当重点监护人是否是为了被监护人的利益才提供的担保，尽可能避免以后行使抵押权时出现法律风险。