关于建设工程施工合同无效情形的分析

        由于无论律师在办理或法院在审理建设工程施工合同纠纷案件时，施工合同的效力问题，都是第一个需要解决的问题，律师办理此类案件，需先界定合同效力问题，便于分析得出案件的诉讼主张等问题，法院在审理此类案件时，首先也会主动审查合同效力问题，并载入裁判文书之中，由此可见对施工合同效力问题分析的重要性。现笔者就建设工程施工合同无效的情形作出如下分析：

一：因违反资质管理规定和招投标管理规定的施工合同无效

依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“建工司解一”）第一条的规定可得知，我国为了维护资质管理和招投标管理，将施工单位未取得资质、超越资质、借用资质、中标无效、应该进行招标而未招标的情形下签订的施工合同无效。

针对《建工司解一》第一条的规定，笔者的观点为，此条款系针对所有的施工合同而言作出的规定，即不管是施工总包、施工分包，所形成的施工合同效力都应由本条规定的内容进行界定；但有一点例外，就是在施工分包的情形下，由于施工分包不是必须进行招投标的范围，故应招标而未招标合同无效的情形对施工分包不适用。

《建工司解一》第一条的依据违反资质管理和招投标管理的行为认定施工合同无效的法律基础，笔者的观点系依据《合同法》52条第4款的规定作出，并非《合同法》52条第5款的规定，因违反资质管理和招投标管理规定，最终系涉及的建设工程质量问题，也即涉及的系公共安全问题，并非违反法律、行政法规的效力性强制规定问题。

二：非法转包、违法分包的施工合同无效

依据《建工司解一》第四条的规定可得知，我国为了杜绝非法转包、违法分包的行为，将非法转包、违法分包签订的施工合同认定为无效合同。

具体的非法转包行为：一次性将全部工程进行分包的行为；将工程肢解后全部分包的行为。

具体的违法分包行为：未经发包人同意进行分包的行为；将主体结构进行分包的行为；分包后再进行分包的行为；分包人无资质。

笔者认为，在分析施工分包合同效力问题时，应分为两个层面进行分析：首先，因施工分包合同也系施工合同，故应受《建工司解一》第一条规定的约束，当施工分包合同存在《建工司解一》第一条规定的情形时，理当认定为无效合同；其次才是依据《建工司解一》第四条规定，当施工分包行为存在此条规定的情形时，依据司法解释专门对施工分包行为的规定认定为无效合同。

三：未取得规划许可证的情形下签订的施工合同无效

由于法律或行政法规并未就发包人在未取得规划许可证的前提下，与施工单位签订施工合同的效力性问题进行规定，但结合目前司法实践中，各地法院对此问题的认定标准基本形成一致意见，即在未取得规划许可证（建设用地规划许可证、建设工程规划许可证）的情形下签订的施工合同无效，在法庭辩论终结前能取得规划许可证的，施工合同应认定为有效。

笔者认为，各地法院对发包人在未取得规划许可证的前提下，会直接影响到工程后续的相关证件无法办理，当然也无法取得竣工备案，同时此种情形的涉案工程也系非法工程，认定施工合同无效也符合法理。

四：合同价款低于施工成本价的施工合同无效

笔者认为，此种情形在司法实务中操作起来有很大的困难，因成本价的衡量标准只能采用企业的个体成本进行衡量，而企业的个体成本如何进行认定没有标准（即企业没有个体成本的定额标准），故依据合同价款低于施工成本价来对施工合同的效力进行认定，基本无法实现。