林涛与李汶泽重庆泽江实业发展有限公司民间借贷纠纷

重庆市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

(2015)渝二中法民初字第00159号

原告：林涛，女，生于1972年9月1日，汉族，住重庆市渝中区。

委托诉讼代理人：杨贵林，四川瞻真律师事务所律师。

被告：重庆市泽江实业发展有限公司管理人，住所地：重庆市万州区。

负责人：叶栋强，LD体育在线·(中国)官方网站主任。

委托诉讼代理人：梁雯，LD体育在线·(中国)官方网站律师。

委托诉讼代理人：邱条祥，LD体育在线·(中国)官方网站律师。

第三人：李汶泽，男，生于1962年6月15日，汉族，住重庆市渝北区。

委托诉讼代理人：黄鲁川，北京大成（重庆）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：戴莉，北京大成（重庆）律师事务所律师。

原告林涛与被告重庆市泽江实业发展有限公司管理人、第三人李汶泽民间借贷纠纷一案，本院于2015年9月21日立案后，依法适用普通程序，于2016年8月16日、10月20日和11月11日公开开庭审理了本案。林涛的委托诉讼代理人杨贵林，重庆市泽江实业发展有限公司管理人的委托诉讼代理人梁雯、邱条祥，李汶泽的委托诉讼代理人黄鲁川、戴莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

林涛向本院提出诉讼请求：1、判令被告泽江实业公司和李汶泽向原告连带清偿借款本金7000万及利息6080.67万元、违约金304.06万元，合计xxx84.73万元；2、判令被告不能按期偿还本息时，原告对拍卖、变卖被告抵押土地价款优先受偿；3、判令本案诉讼费及其他相关费用由被告及第三人承担。诉讼中，林涛变更诉讼请求为：1、请求确认被告泽江实业公司尚欠原告林涛借款本金7000万及利息6080.67万元、违约金304.06万元，合计xxx84.73万元；2、确认原告林涛对被告泽江实业公司抵押土地的拍卖、变卖价款享有优先受偿权；3、判令本案诉讼费及其他相关费用由被告承担。事实和理由：2012年3月20日，被告因工程需要向原告借款7000万元，双方签订借款合同，约定：借款期限一年又五个月，利息每年按24%收取，如逾期不能归还本息，则按年利率24%上浮100%计算至本息还清时止，并承担向原告支付发生额5%的违约金。该笔借款由李汶泽、赵琪琳、胡大信提供个人连带责任保证担保、重庆港中投资担保有限公司提供连带责任保证担保、重庆市泽江实业发展有限公司用公司名下项目土地（301D房地证2011字第0xxx号、301D房地证2011字第0xxx号）作抵押担保、重庆市泽江实业发展有限公司100%股权质押担保。合同签订后，原告依约将7000万元借款分批划到被告指定账户，履行完毕相应借款义务。现该笔借款已于2013年6月19日到期，经原告多次催收，被告及各担保人拒不偿还借款本金及相应利息，已构成严重违约行为。被告及各担保人的行为给原告造成了极大经济损失，除依法向原告偿还借款本息外，还应承担相应的违约责任。因被告借款时将其名下301D房地证2011字第0xxx号、301D房地证2011字第0xxx号土地向原告作借款抵押担保，原告应依法对抵押土地拍卖或估价变卖后价款有优先受偿权。

重庆市泽江实业发展有限公司管理人辩称：1、原告所提出的债权已经超过了诉讼时效；2、原告主张的利息过高，按照法律规定，只在年利率24%的范围内才支持；3、因为泽江公司已经破产，所以利息只能计算到2016年8月10日；4、本案只能是确认之诉，不能是给付之诉，因为泽江公司已经宣告破产，万州区法院受理了泽江公司的破产申请。

李汶泽辩称：林涛从未提供过借款给泽江公司，2012年3月20日至2013年6月19日期间，原告诉状描述的借款不是事实。首先，李汶泽任泽江公司法定代表人期间，泽江公司没有与林涛签订过借款合同，林涛在诉状中称的借款形成时间恰好是李汶泽担任法定代表人期间，李汶泽在2012年3月3日，泽江公司识别代码尾号为3447的公章，就被重庆市黄埔建设集团有限公司的财务总监熊涛收走，之后我们提交证据予以证明。收走公章是因为黄埔公司与泽江公司有贷款合作，黄埔公司收走公章是为了办理贷款手续，当时熊涛收走的还有0xxx、0xxx号土地权证，土地证也打有领条，后因为经侦大队办案，将领条遗失，无法找到。熊涛把土地证和公章收走后，一直没有归还，原告诉称的借款行为是熊涛的单方所为，在借款合同上，李汶泽三个字的私人印鉴不是其在银行的预留印鉴，系伪造。作为如此大笔的借款，李汶泽不可能不在借款合同上亲笔签名。原告诉称，在合同签订后，原告将借款依次打入相应账户。但事实上，李汶泽在任职期间，不仅泽江公司未与林涛签订借款合同，林涛也未将借款打入泽江公司或其指定单位，即林涛从未履行过借款。今天林涛提起的本案诉讼，实际上是黄埔公司在掌握泽江公司公章后，私自签订的合同，造成的虚假诉讼，按照民诉法的相关规定，人民法院应当驳回林涛的诉讼请求。

林涛为证明其主张，向本院提交了以下几组证据：第一组：1、林涛身份证复印件；2、泽江公司营业执照复印件；3、李汶泽身份证复印件。以上证据证明双方当事人身份信息。第二组：1、2011年2月12日签订的借款合同（2010）借字第001号；2、2011年2月12日泽江公司的《股东会决议》；3、2011年2月12日（2011）保字第001号；4、2011年2月12日《付款委托书》；5、泽江公司于2011年2月14日出具的《承诺书》；6、2011年2月15日中信银行电子转账凭证。以上证据证明2011年2月12日，泽江公司向骆正明借款1000万元此款用于万州港中国际大酒店，双方签订了借款合同，骆正明也委托其控制的黄埔公司按照借款合同约定的账户、金额、时间转入资金。第三组：1、2011年3月17日借款合同（2011）借字第007号；2、泽江公司2011年3月16日的《股东会决议》；3、2011年3月17日的编号为(2011)保字第007号《保证担保合同》；4、2011年3月17日的《付款委托书》；5、2011年3月18日的《收条》。6、2011年3月18日中国建设银行电子转账凭证。以上证据证明骆正明委托黄埔公司向泽江公司出借资金5000万，此款用于万州港中国际大酒店，双方签订了借款和担保合同，骆正明也委托其控制的黄埔公司按照借款合同约定的账户、金额、时间转入资金。第四组：1、2012年3月20日骆正明与泽江公司签订的《协议书》；2、2012年3月20日(2012)借字第001号《借款合同》；3、2012年3月20日抵押合同（2012）抵字第001号；4、2013年3月6日《代付款情况说明书》；5、2013年3月6日《(2011)借字第001和007号《借款合同》有关履行情况的说明》；6、2012年4月23日的301D房地证2011字第0xxx号、301D房地证2011字第0xxx号抵押权证。以上证据证明2012年3月20日，骆正明将两笔本金合计6000万的借款本息的债权转让给了林涛，并重新签订了泽江公司对债权转让这一事实知晓并同意。同时，用其所有的301D房地证2011字第0xxx号、301D房地证2011字第0xxx号土地作为7000万借款的抵押担保。第五组：1、2013年3月6日借款本息确认书；2、2013年6月24日债权确认书；3、2015年8月10日关于（2012）借字第001号《借款合同》补充协议。以上证据证明借款合同到期后，林涛与泽江实业发展有限公司进行了债权确认，截止2013年6月30日，泽江公司尚欠林涛本息合计9275.5万元，并重新约定了还款利息。并且，双方于2015年8月10日重新对合同的争议解除方式进行了补充约定。但是截止林涛起诉之日，泽江公司仍未偿还到期债务。

针对林涛提交的上述证据，重庆市泽江实业发展有限公司管理人发表质证意见如下：对所有证据的真实性、合法性、关联性暂予认可。

李汶泽发表质证意见如下：对第一组证据的真实性、合法性、关联性无异议。对第二组证据，我们认为和本案没有关联性，因为林涛起诉从诉状可以看出，林涛是与泽江公司之间有借贷关系，并且是按照泽江公司指定打入相应账户，第二组证据显然与本案没有关联性，骆正明与泽江公司的借贷关系不是林涛与泽江公司的借贷关系。这1000万的借款已经抵消了，骆正明对泽江公司的1000万债权已经不存在了，我们之后会举示证据。第二组证据的保证合同上没有骆正明的签字和盖章，就是说保证合同的甲方是没有签署的，根据该保证合同的约定，这份合同是没有生效的。第三组证据是由六份证据组成，其中的收条，我们对其真实性有异议，因为事实上这张收条是原告今天起诉才制作的收条，不是形成于2011年3月18日，在那个时候，是李汶泽担任泽江公司的法定代表人，使用的尾号是3347的公章，但是这个收条上的公章尾号是6711，尾号为6711的公章是股份发生变化后，由骆正明担任法定代表人期间使用的公章，现在还在使用，这个收条是现在制作的。这个500万的收条，我们对其真实性不予认可。付款委托书中500万的现金支付也是不真实的，这500万实际是砍头息。对第三组的其他证据的真实性我们认可，但是与本案的关联性不认可，因为4500万借款是骆正明与泽江公司的借贷关系，林涛起诉称是其自己和泽江公司的借款关系，骆正明的借款不代表是林涛的借款。第四组证据，第一份协议书，我们对其真实性、合法性、关联性均有异议，因为该协议的落款时间是2012年3月20日，与林涛的借款合同时间一致，这份协议书和被告与林涛之间的借款合同，实际上都是黄埔公司的财务总监熊涛收走了泽江公司的公章后单方所为，并非是与泽江公司之间借款的真实意思表示。这个公章是因为黄埔公司与泽江公司之间有融资关系，因此收走了公章。协议书中前半部分好像说是借款的展期协议，林涛将它作为债权转让协议出示，但是这份协议是泽江公司和骆正明签订的协议书，它不具有债权转让协议的效力，协议书上并没有林涛的签名，林涛以债权受让来起诉，没有合法依据。对林涛的借款合同，借款合同的真实性、合法性、关联性均有异议，这份合同是黄埔公司私自签订的借款合同，李汶泽至今都不知道这件事，并且这个借款合同中的李汶泽的私人印鉴也是伪造的，和其在银行预留的印鉴不符，上面也没有李汶泽的亲笔签名。抵押合同和借款合同也是一样的，都是林涛和黄埔公司一方单方所为。对付款情况说明书，其三性我们也不认可，林涛没有和骆正明签订债权转让协议，林涛没有以受让债权来起诉，是称其与泽江公司直接发生借贷关系起诉，并据此向泽江公司分次将7000万转让给被告，而不是像情况说明书中说的由骆正明支付，因此该说明书与本案没有关联性。对履约情况的说明同代付款情况说明书的意见一致。对抵押证证件的真实性我们认可，但是是黄埔公司掌握泽江公司公章期间，依据虚假的借款合同办理的。对第五组证据的第一份，我们对其真实性不认可，因为林涛没有与骆正明签订债权转让协议，债权转让法律关系不成立，林涛也没有真实借款给泽江公司，据以本息确认的理由不存在，这份本息确认书是被告的第二任法定代表人程体明和第三任法定代表人骆正明及被告现任法定代表人熊涛制作，利息高达60%，并且确认的借款事实是虚假的，该确认行为明显损害了其他债权人的利益，该确认行为依照民诉法的规定，应当被认定为无效，法院不应采信。对债权确认书，第三人对其真实性不认可，这也是被告第二任法定代表人程体明和第三人法定代表人骆正明恶意串通，对根本不存在的虚假债权进行确认，实际上，这份债权确认书和借款本息确认书形成的依据是第二任法定代表人程体明和第三任法定代表人骆正明与林涛签署的一份投资合作协议，这份协议在林涛撤回对李汶泽的起诉之前是有的，但是今天没有提交。并且这份债权确认书的利息确认高达60%，这是第二任法定代表人程体明和第三任法定代表人骆正明恶意增大被告债务的行为，损害了其他债权人的权益，使被告净资产额降低，依法应当认定无效，法院不应采信。对补充协议，这份补充协议的真实性、合法性、关联性均有异议，这份补充协议是2015年8月10日形成的，此时泽江公司75%的股权在黄埔公司掌握之中，公司被黄埔公司接管，这份补充协议的甲乙双方实际是一家，从公章的尾号是6711可知，泽江公司经过三易其主，这时候泽江公司的法定代表人是熊涛。写这份补充协议的目的就是变更管辖法院。

重庆市泽江实业发展有限公司管理人向本院提交了以下证据：1、（2016）渝0101民破2号民事裁定书，证明2016年8月10日，万州区人民法院裁定受理被告的破产申请。2、（2016）渝0101民破2号决定书，万州区。3、召开债权人会议公告。

林涛发表质证意见如下：对三份证据的真实性、合法性无异议，但对其关联性有异议，三份证据与本案无关。李汶泽发表质证意见如下：对三份证据的真实性、合法性、关联性没有异议。

重庆市泽江实业发展有限公司管理人向本院补充提交以下证据：1、2011年2月14日重庆市黄埔建司出具的说明，证明黄埔建司转账给交易中心1000万用于归还泽江公司的借款，其中还有一个1000万的到账凭证。泽江公司的记账凭证，证明这1000万的账目是平了的，对外不再有这笔1000万的债务；2、黄埔建司转款4500万给泽江公司的记账凭证，原件在审计机构，时间是2011年3月18日，2011年11月4日泽江转款500万给黄埔建司，2011年6月30日泽江转款骆正明150万，2011年7月13日泽江转款骆正明200万，2011年8月5日泽江转款骆正明100万，2011年2月14日泽江转款骆正明90万，以上证据证明骆正明曾出借泽江公司的借款本金，但泽江公司已经履行了部分还款义务共计1040万。

林涛对重庆市泽江实业发展有限公司管理人补充提交的证据发表质证意见如下：对情况说明的真实性、合法性、关联性均不认可，说明中记载黄埔建司是为了偿还以前对泽江公司的1000万债务，这个说明仅仅只是当时公共资源交易中心要求我们出具的，而且如果之前双方存在借款关系，那么应当举示相关证据。对后面李汶泽偿付借款的真实性、合法性、关联性均无异议，我认可，在我举证的结算协议书中的1900万中已经包含了这1040万。

李汶泽对重庆市泽江实业发展有限公司管理人补充提交的证据发表质证意见如下：对被告举示的证据我们认可，另外因为被告的账和我举示的账有差距，是因为18号证据2012年1月1日李汶泽支付骆正明的350万的原件我们找到了，19号证据是2011年4月15日，赵琪琳付给骆正明的10万的原件也找到了。2012年3月20日的对账协议，虽然我们不认可这个协议，但是协议中认可我们已经支付了1935万的利息，但是我们认为这个是支付的本金，多的500万就是砍头息。

李汶泽向本院提交了以下证据：第一组：1、重庆市泽江实业发展有限公司基本情况；2、2012年11至2013年10期间重庆市泽江实业发展有限公司工商档资料。证明：（1）泽江公司的现状；（2）泽江公司2012年11月27日前法定代表人为李汶泽，股东为李汶泽、胡大信；（3）2012年11月27日后法定代表人变更为程体明，股东变更为程体明、程体英、李汶泽、胡大信；（4）2013年6月24日泽江公司的法定代表人又变更为骆正明，股东变更为四川省黄浦投资控股(集团)有限公司、程体明，程体明违背股东会决议将公司75%股权零转让给该公司；（5）黄浦投资公司的法定代表人为骆正明；（6）泽江公司2013年10月11日后法定代表人变更为熊涛至今。第二组：3、2013年1月20日的财务结算确认书(附件七)；4、2013年3月5日的重庆市万州区公安局调取证据通知书[万州公刑调证字（2013）7号]；5、2013年8月16日公安局调取证据清单、6、2013年12月6日发还清单。以上证据证明：（1）李汶泽与程体明间泽江公司股权转让协议的附件，证明公司财务档案资料经双方核实封存待股权收购款付清后移交；（2）2013年8月16日万州区公安局调取了泽江公司的全部财务档案资料；（3）2013年12月6日万州区公安局发还泽江公司财务档案资料时移交给了程体明；（4）证明泽江公司的财务档案资料在泽江公司的控制之中。第三组：7、2011年2月14日说明；8、2011年2月15日，中信银行进账单（回单）（黄浦转账支付1000万元到万州区公共资源综合交易中心）；9、2011年3月18日，重庆农商行电子联行补偿凭证（黄浦转账支付泽江公司4500万元）；10、2011年3月18日，黄浦公司财务人员出具给李汉泽的收到500万元财务费用、利息及其他费用的收据。以上证据证明：泽江公司仅于2011年3月18日与黄浦公司发生过借贷关系。2011年3月18日，泽江公司向黄浦公司借款5000万元用于建设资金周转，因双方关系较好，因此，未订立书面借款合同，双方口头约定由泽江公司支付黄浦公司该笔借款的“砍头息”500万元，在黄浦公司支付泽江公司借款时直接在本金中扣除。因此，2011年3月18日，黄浦公司实际拆借给泽江公司4500万元人民币借款。第四组：11、2011年3月18日，股权出资设立登记通知书（渝州）股质登记设字[2011]第00014号，12、2011年3月18日，股权出资设立登记通知书（渝州）股质登记设字[2011]第00016号。以上证据证明因泽江公司向黄浦公司借款4500万，李汉泽、胡大信将所持泽江公司20%的股权质押给黄浦公司的法定代表人骆正明作为担保。第五组：13、李汶泽支付骆正明35万元的汇款凭证，证明泽江公司原法定代表人李汶泽为归还泽江公司向黄浦公司的借款4500万元，通过银行转账方式支付到黄浦公司法定代表人骆正明账户35万元，本次还款后，泽江公司尚欠黄浦公司借款4465万元；14、2011年6月30日的农商行电汇凭证，证明泽江公司于2011年6月30日转账支付给黄浦公司法定代表人骆正明150万元用于归还黄浦公司部分借款，本次还款后，泽江公司尚欠黄浦公司借款4315万元；15、2011年7月13日重庆农商行银行电汇凭证回单，证明泽江公司于2011年7月13日转账支付给黄浦公司法定代表人骆正明200万元用于归还黄浦公司部分借款，本次还款后，泽江公司尚欠黄浦公司借款4115万元；16、2011年8月5日重庆农商行银行电汇凭证回单，证明泽江公司于2011年8月5日转账支付给黄浦公司法定代表人骆正明100万元用于归还黄浦公司部分借款，本次还款后，泽江公司尚欠黄浦公司借款4015万元；17、2011年11月4日重庆农商行银行进账单回单，证明泽江公司于2011年11月4日转账支付给黄浦公司500万元用于归还黄浦公司部分借款，本次还款后，泽江公司尚欠黄浦公司借款3515万元；18、2012年1月1日建行转账凭证（李汶泽支付骆正明350万的转账凭证），证明泽江公司原法定代表人李汶泽为归还泽江公司向黄浦公司的借款，2012年1月1日通过银行转账方式支付到黄浦公司法定代表人骆正明账户350万元，本次还款后，泽江公司尚欠黄浦公司借款3165万；19、2011年4月15日重庆银行个人汇款凭证(泽江公司原股东赵琪琳支付骆正明10万元的汇款凭证)，证明泽江公司原股东赵琪琳代泽江公司归还黄浦公司借款，于2011年4月15日通过银行转账方式支付到黄浦公司法定代表人骆正明账户10万元，本次还款后，泽江公司尚欠黄浦公司借款3155万元。以上证据证明：2011年3月18日黄浦公司将4500万元资金借给泽江公司后，泽江公司陆续还款，截至2012年1月1日，泽江公司共偿还黄浦公司1345万元。截至2012年11月20日，泽江公司法人代表变更为程体明时，泽江公司尚欠黄浦公司3155万元借款未还。第六组：20、2012年3月3日收条，证明泽江公司因与黄浦公司向中信银行合作贷款事宜，由黄浦公司财务总监熊涛负责全权办理，2012年3月3日，泽江公司将行政公章交给黄浦公司财务总监熊涛，熊涛向泽江公司出具收条，注明收到泽江公司公章一枚。自2013年3月3日起，泽江公司原公章由黄浦公司控制并保管；21、2012年12月4日遗失声明，证明泽江公司与黄浦公司合作向中信银行贷款一事几经努力却终未成功，但黄浦公司却以泽江公司尚有部分借款未归还为由，提出由其保管公章暂不归还，待泽江公司还清借款后再归还。其间，泽江公司凡需用章，均需事先联系好、征得黄浦公司同意后才能在黄浦公司财务总监熊涛处盖章，用章后章仍由其保管。2012年11月底，泽江公司法定代表人变更为程体明后，黄浦公司仍以未还清借款为由，拒不将保管的公章归还。为有效开展工作，无奈，泽江公司只好登报声明原公章遗失，拟向公安机关申请刻制新印章；22、《印章刻制、查询、缴销证明》，证明泽江公司自公司设立开始使用的原公章因被黄浦公司财务总监熊涛收走后迟迟不还，经泽江公司登报声明遗失后，再经公安机关批准，从2012年12月4日起，泽江公司启用了新公章；23、2011年10月21日银行预留印鉴证明，证明李汶泽任法定代表人期间，作为公司法人代表证明的私人印鉴，在泽江公司开户银行预留有法人代表私人印鉴式样。证明黄浦公司财务总监熊涛及经理陈军在代黄浦公司掌管泽江公司公章期间，为伪造一系列的材料需要，用于证明黄浦公司借款给泽江公司4500万元经“黄浦公司-骆正明-林涛”三个主体后成为合法的民间借贷的目的，且企图夸大借款额度，而私刻“李汶泽”印鉴使用。以上证据证明：泽江公司原公章因办理业务需要于2012年3月3日被黄浦公司财务总监收走后，至新公章启用，原公章一直由黄浦公司掌控、保管。程体明接手后用的章及骆正明用的章都是尾号为3354的章，在2013年10月11日之后，该印章被废止，变更为尾号为711的公章。第七组：2013年6月13日投资合作协议，证明：1、黄浦公司与程体明及林涛通谋侵吞泽江公司的股权并且将泽江公司对黄浦公司的借款张冠李戴到林涛头上；2、人为的捏造加大泽江公司的对外债务；3、目前无论是黄浦公司、泽江公司以及林涛(骆正明的弟媳)的所谓债权实际控制人都是骆正明；4、本案有虚假诉讼之嫌疑。

林涛对李汶泽提交的以上证据发表质证意见如下：第一组和第七组证据的真实性、合法性认可，但不认可其关联性。1、泽江公司是依法成立的有限责任公司，骆正明、林涛都是自然人，自然人与公司之间发生的民间借贷关系或债权转让关系都是符合法律规定的，第三人不能证明骆正明等人的个人行为损害了公司利益，恰恰是骆正明的转款让泽江公司有资金可以操作；2、关于印章的问题，印章不管是之前的印章还是后面的印章，都是合法的印章，其加盖印章的行为可以代表泽江公司独立行使民事权利，履行民事义务；3、第三人陈述的投资合伙协议中间并没有约定程体明将股权转让给黄埔公司，需要支付对价，而林涛撤回起诉是因为当时程体明提出了解决问题的方案，但事实证明，泽江公司根本就不能履行合同的规定义务，回购协议实际上是相当于股权转让协议中的对赌协议，程体明自己不能履行合同义务，他就放弃了对股权的变更，其余的第三人所举证与其证明目的没有关联性。原告向法庭提交了一份2012年3月20日双方签订的协议书，协议书上对泽江公司的还款进行了确认，第三人举示的证据从第13到17均是复印件，以法庭最终调查为准，我对其真实性不认可。第18-19项是李汶泽和赵琪琳向骆正明的转款凭证，李汶泽作为本案第三人，有能力提供该凭证的原始证据，因此，对其真实性不认可。对第六组证据，对其真实性、合法性认可，但对其关联性不认可，因为这个只能证明泽江公司曾经因为案涉抽逃出资被经侦调查，被抽取部分资料，但是之后又将资料返还。对于1000万的问题，第三人称骆正明向泽江公司转款1000万元是黄埔公司与泽江公司之间具备融资关系，泽江公司偿还过去的债务，这个债务是指借款，根据我国法律规定，借贷合同是实践合同，必须要相应的转款凭证及其他证据形成证据链才可以，但是第三人未提供充分证据。

重庆市泽江实业发展有限公司管理人对李汶泽提交的以上证据发表质证意见如下：我们暂时不发表质证意见，因为本案的原告及第三人均在我们这边申报债权，因此我们申请延期审理，让我们对本案证据、债权进行进一步核实。

本院对双方当事人无争议的证据依法予以确认。

本院查明：2011年2月12日，重庆市泽江实业发展有限公司股东李汶泽、胡大信、赵琪琳召开股东会并形成决议：同意重庆市泽江实业发展有限公司向骆正明借款壹仟万人民币用于支付土地投标保证金，借款利率按照约定，借款期限二个月（按借款合同履行）。同日，骆正明与重庆市泽江实业发展有限公司签订《借款合同》[（2011）个借字第007号]，约定：重庆市泽江实业发展有限公司向骆正明借款1000万元用于投标周转保证金，使用期限2个月，利率按年利率20%计算，逾期偿还借款本息的，除自逾期之日起按本合同约定利率上浮100%计付罚息直至本息还清时止外，另按逾期额的百分之五向骆正明支付违约金......。同日，骆正明与重庆市酉阳县华融小额贷款股份有限公司、重庆港中投资担保有限公司、李汶泽签订《保证担保合同》，约定重庆市酉阳县华融小额贷款股份有限公司、重庆港中投资担保有限公司和李汶泽对重庆市泽江实业发展有限公司向骆正明借款1000万元提供保证担保。同日，骆正明委托重庆市黄浦建设（集团）有限公司将其借给重庆市泽江实业发展有限公司的1000万元划到万州公共交易中心账户。2011年2月15日，重庆市黄浦建设（集团）有限公司通过中信银行向重庆市万州区公共资源综合交易中心账户转账支付1000万元，同时，重庆市黄浦建设（集团）有限公司向重庆市万州区公共资源综合交易中心出具一份《说明》，载明：重庆市黄浦建设（集团）有限公司原借重庆市泽江实业发展有限公司壹仟万元人民币，现由重庆市黄浦建设（集团）有限公司代转账给重庆市万州区公共资源综合交易中心壹仟万元人民币，用于归还重庆市泽江实业发展有限公司借款。

2011年2月14日，重庆市泽江实业发展有限公司通过重庆农村商业银行向骆正明账户转账支付90万元；2011年4月15日，重庆市泽江实业发展有限公司股东赵琪琳通过重庆银行向骆正明转账支付10万元。

2011年3月16日，重庆市泽江实业发展有限公司股东李汶泽、胡大信、赵琪琳再次召开股东会并形成决议：重庆市泽江实业发展有限公司向骆正明借款5000万元，用泽江公司名下的屿江酒店项目的土地作抵押及泽江公司100%股权作抵押；重庆市万州江南新区管委会按照约定退还酒店建设资金3310万元到公司账后，先还款3000万元给骆正明；利息按照约定计算；贷款期限2个月；由于项目现未办理土地证，在借款未归还之前，我方不得将项目转让或作任何抵押质押；在借款未归还之前，重庆市泽江实业发展有限公司的公章、全部银行印鉴由骆正明委派人员管理，凡与项目转让质押、抵押相关事宜均可不予办理。次日，骆正明与重庆市泽江实业发展有限公司签订《借款合同》[（2011）个借字第007号]，约定：重庆市泽江实业发展有限公司向骆正明借款5000万元，借款期限2个月，利率按年利率12%计算，每月付息，到期还本，重庆市泽江实业发展有限公司未按本合同约定的日期归还骆正明借款，应按借款总金额的每日千分之五向骆正明支付违约金......。同日，骆正明与重庆市泽江实业发展有限公司股东李汶泽、胡大信、赵琪琳签订《保证担保合同》，约定李汶泽、胡大信、赵琪琳对重庆市泽江实业发展有限公司与骆正明签订的（2011）个借字第007号《借款合同》提供保证担保。同日，骆正明委托重庆市黄浦建设（集团）有限公司将其借给重庆市泽江实业发展有限公司的5000万元中的500万元现金交付到该公司，剩余4500万元汇到该公司账户。2011年3月18日，李汶泽、胡大信将持有的重庆市泽江实业发展有限公司部分股权在万州区工商行政管理局向骆正明办理了股权出质登记手续。

2011年3月18日，重庆市黄浦建设（集团）有限公司通过建设银行向重庆市泽江实业发展有限公司转账支付4500万元，重庆市泽江实业发展有限公司于同日出具一份《收条》，载明：今收到重庆市黄浦建设（集团）有限公司代骆正明按2011年3月17日与我司签订编号为（2011）个借字第007《借款合同》借给我司的现金500万元整。骆正明亦于同日出具一份《收据》，载明：缴款单位李汶泽，人民币伍佰万元，收款事由财务费用、利息及其他费用。

以上两笔借款到期后，李汶泽通过银行向骆正明转账支付35万元；重庆市泽江实业发展有限公司先后于2011年6月30日、7月13日、8月5日和11月4日，通过重庆农村商业银行向骆正明转账支付150万元、200万元、100万元、500万元；2012年1月1日，李汶泽通过建设银行向骆正明转账支付350万元。

2012年3月20日，骆正明（甲方）与重庆市泽江实业发展有限公司（乙方）签订《协议书》，约定：重庆市泽江实业发展有限公司因资金周转需要，分别于2011年2月12日和2011年3月17日签订（2011）个借字第001号和007号合同，借款本金总额合计6000万元，截止2012年3月20日，重庆市泽江实业发展有限公司应付骆正明借款本金6000万元，应付利息3610万元，已付利息1935万元，欠利息1675万元，共计下欠本息7635万元。现因重庆市泽江实业发展有限公司须展期，经双方协商一致，达成如下协议：一、甲、乙双方同意（2011）个借字第001号和007号合同转由林涛与重庆市泽江实业发展有限公司按7000万元的借款总额另行签订借款合同，重新约定借款期限；二、重庆市泽江实业发展有限公司在（2011）个借字第001号和007号合同提供给骆正明的担保措施，重庆市泽江实业发展有限公司应负责办至林涛名下；三、重庆市泽江实业发展有限公司已付利息归骆正明享有。该《协议书》加盖重庆市泽江实业发展有限公司印章（编号尾号为3347）。同日，林涛（甲方）与重庆市泽江实业发展有限公司（乙方）签订《借款合同》[（2012）个借字第001号]，约定：重庆市泽江实业发展有限公司因资金周转需要，向林涛借款柒千万元整，使用期限为15个月（2012年3月20日—2013年6月19日），按年利率24%计算，每月14日为结息日，重庆市泽江实业发展有限公司应在结息日或提前支付当月利息，最后一月利息与本金一并支付，利随本清；由李汶泽、胡大信、赵琪琳提供个人连带责任保证担保，重庆港中投资担保有限公司提供连带责任保证担保，重庆市泽江实业发展有限公司名下项目（屿江酒店）的土地301D房地证2011字第0xxx号、301D房地证2011字第0xxx号抵押担保，重庆市泽江实业发展有限公司100%股权质押担保；重庆市泽江实业发展有限公司逾期偿还借款本息的，除自逾期之日起按本合同约定利率上浮100%计付罚息直至本息还清时止外，另按逾期额的百分之五向林涛支付违约金......。该合同由林涛签字，重庆市泽江实业发展有限公司加盖公司印章和李汶泽私人印鉴。同日，林涛（甲方）与重庆市泽江实业发展有限公司（乙方）签订《抵押合同》[（2012）抵字第001号]，约定：重庆市泽江实业发展有限公司以该公司名下项目（屿江酒店）的土地证301D房地证2011字第0xxx号、301D房地证2011字第0xxx号，为林涛与重庆市泽江实业发展有限公司签订的（2012）个借字第001号《借款合同》项下的债权提供抵押担保。该合同签订后，林涛于2012年4月23日在重庆市万州区国土资源局办理了301D房地证2011字第0xxx号和301D房地证2011字第0xxx号土地抵押登记。

2013年3月6日，重庆市泽江实业发展有限公司向林涛出具《借款本息确认书》，载明：截止2012年12月31日，我公司总共欠你方借款本息共计人民币7956万元。

重庆市泽江实业发展有限公司成立于2010年4月23日，注册资本6000万元，法定代表人为李汶泽，工商登记股东为李汶泽和胡大信；2012年11月27日，该公司法定代表人变更为程体明，工商登记股东为李汶泽、胡大信、程体明和程体英。

2013年6月，林涛因重庆市泽江实业发展有限公司没有按期偿还借款本息，向重庆市高经人民法院提起诉讼，要求重庆市泽江实业发展有限公司偿还借款、李汶泽和胡大信承担保证责任。6月13日，四川省黄浦投资控股（集团）有限公司作为甲方，与乙方重庆市泽江实业发展有限公司和丙方林涛签订《投资合作协议》，约定：为推动泽江公司投资开发的屿江大酒店项目的建设，双方经平等、友好、充分的协商，达成如下协议：一、本协议签订后8个工作日内，乙方将自己名下泽江公司75%的股权过户登记到甲方名下，但甲方不因股权过户向乙方支付股权转让款......。三、......在本协议签订并完成股权登记至甲方名下后15日内，甲方用自有资金2000万元以内或银行贷款确保工程复工......。五、丙方林涛本次起诉实际支付了律师费、担保费、诉讼费（保全费）、公证费合计239.5万元，实现债权的费用加上借款本金和利息，计算至本协议签订之日共计为9275.5万元，泽江公司予以确认。在丙方林涛的债权未得到清偿前，按本次确认的债权总额以每月3%的标准继续计算利息至本息付清之日。本协议签订次日甲方负责协调丙方林涛申请延期开庭10日，股权变更登记完成次日丙方林涛则撤回本次对泽江公司、李文泽、胡大信的诉讼，否则甲方承担丙方为撤诉所造成的一切后果及项目损失。六、泽江公司确认林涛的债权总额后，丙方林涛申请解除301D房地证2011字第0xxx号、0xxx号项下地块的抵押登记，然后由泽江公司用301D房地证2011字第00xxx号、00xxx号、00xxx号、0xxx号、0xxx号作为抵押，甲方以旗下关联公司的名义申报贷款，所借款项全部作为甲方给泽江公司的融资，全部转借给泽江公司用于：1、支付复工时候应该向政府部门缴纳的各项费用及保证金，2、清偿泽江公司向赵建树等人的借款，3.支付工程进度款，赔偿停工损失，4、支付公司的日常开支，5、若本次贷款额度超过前1-4项所需，超过部分优先用于清偿丙方的借款本息......。七、泽江公司申报项目贷款，在项目贷款到位并满足清偿丙方及甲方旗下关联公司转借给泽江公司的借款本息时候，立即由泽江公司清偿丙方林涛的全部债权和甲方旗下关联公司转借给泽江公司的借款本息及借款费用。八、丙方林涛的全部债权和甲方旗下关联公司的借款本息全部得到清偿之日，就达到乙方股权回购条件，乙方必须回购甲方持有的泽江公司的全部股权，......。

《投资合作协议》签订后，重庆市泽江实业发展有限公司于2013年6月16日召开股东会并作出股东会决议：程体明将其持有的重庆市泽江实业发展有限公司75%的股权转让给四川省黄浦投资控股（集团）有限公司，李汶泽、胡大信和程体英将各自持有的重庆市泽江实业发展有限公司股权转让给程体明；6月19日，程体明与四川省黄浦投资控股（集团）有限公司签订《重庆市泽江实业发展有限公司股权转让协议》，约定：程体明将其持有的重庆市泽江实业发展有限公司75%的股权转让给四川省黄浦投资控股（集团）有限公司，转让价格为0万元；6月24日，重庆市泽江实业发展有限公司法定代表人变更为骆正明，工商登记股东为四川省黄浦投资控股（集团）有限公司和程体明；10月11日，重庆市泽江实业发展有限公司法定代表人变更为熊涛。

按照《投资合作协议》的约定，重庆市泽江实业发展有限公司于2013年6月24日向林涛出具《债权确认书》，载明：截止2013年6月30日，本公司余欠你的借款本息加上你本次向重庆市高级人民法院起诉实际支付的律师费、担保费、诉讼费（含保全费）、公证费合计共计为9275.5万元（大写：玖千贰百柒十伍万伍千元整）。本公司承诺尽快清偿，在你的债权未得到清偿前，本公司按本次确认的9275.5万元的欠款总额以每月3%的标准计算利息至本息付清之日。林涛随即向重庆市高经人民法院撤回起诉，但之后没有解除301D房地证2011字第0xxx号、0xxx号土地的抵押登记。

2015年8月10日，林涛与重庆市泽江实业发展有限公司签订《关于（2012）个借字第001号<借款合同>补充协议》，变更协议管辖的内容，约定“因履行本合同发生争议，双方不能协商解决时，任何一方认为需要通过诉讼方式解决时，应向乙方（重庆市泽江实业发展有限公司）所在地人民法院提起诉讼”。

另查明：重庆市泽江实业发展有限公司成立后，先后使用过编号尾号为“7868”、“3347”、“3354”和“6711”的四枚公司印章。重庆市泽江实业发展有限公司在（2011）借字第001号和（2011）借字第007号《借款合同》上加盖的是编号尾号为“7868”的公司印章，在与骆正明于2012年3月20日签订的《协议书》和与林涛签订的（2012）个借字第001号《借款合同》、《抵押合同》上加盖的是编号尾号为“3347”的公司印章，在向林涛出具的《借款本息确认书》、《债权确认书》上加盖的是编号尾号为“3354”的公司印章，在2011年3月18日出具收到重庆市黄浦建设（集团）有限公司代骆正明借给该公司现金500万元的《收条》和《关于（2012）个借字第001号<借款合同>补充协议》上加盖的是编号尾号为“6711”的公司印章。

2016年8月10日，重庆市万州区人民法院作出（2016）渝0101民破2号民事裁定书，裁定受理申请人重庆市泽江实业发展有限公司的破产清算申请，并决定指定LD体育在线·(中国)官方网站为破产管理人。

本院认为，本案争议的主要问题是：林涛主张与重庆市泽江实业发展有限公司存在民间借贷法律关系是否成立，林涛主张债权是否超过诉讼时效期间；对林涛主张的借款本金和利息的认定；林涛对抵押物是否享有优先受偿权；《投资合作协议》能否消灭林涛主张的债权。

一、虽然林涛起诉仅依据其与重庆市泽江实业发展有限公司于2012年3月20日签订的《借款合同》主张借款事实，但是，林涛在诉讼中举证证明其主张的债权是由受让骆正明原享有的对重庆市泽江实业发展有限公司的两笔债权组成，该两笔债权，骆正明在与重庆市泽江实业发展有限公司签订（2011）借字第001号和（2011）借字第007号《借款合同》后，实际提供了大部分借款，借款合同已经生效；骆正明与重庆市泽江实业发展有限公司于2012年3月20日签订了转让两笔债权《协议书》后，林涛也与重庆市泽江实业发展有限公司重新签订了《借款合同》，该合同上加盖有重庆市泽江实业发展有限公司的真实印章，三方的这一行为，符合《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条的规定，林涛即使与骆正明存在亲戚关系，骆正明向林涛转让债权也并不违反法律法规的禁止性规定；并且，林涛与重庆市泽江实业发展有限公司重新签订的《借款合同》，得到重庆市泽江实业发展有限公司变更后的法定代表人程体明的确认，因此，林涛主张与重庆市泽江实业发展有限公司存在民间借贷法律关系成立。重庆市泽江实业发展有限公司管理人和李汶泽以林涛从未提供过借款给重庆市泽江实业发展有限公司，本案是虚假诉讼的答辩理由，本院不予采纳。

林涛与重庆市泽江实业发展有限公司签订的《借款合同》虽然约定了借款期限，但在2013年6月13日三方签订的《投资合作协议》中对借款期限进行了变更，没有约定具体的还款时间，并且林涛与重庆市泽江实业发展有限公司于2015年8月10日签订《关于（2012）个借字第001号<借款合同>补充协议》，证明林涛一直在向重庆市泽江实业发展有限公司主张权利，因此，重庆市泽江实业发展有限公司管理人辨称林涛的债权已经超过诉讼时效，本院不予支持。

二、骆正明与重庆市泽江实业发展有限公司签订的（2011）借字第001号《借款合同》，虽然合同约定的借款利率为年利率20%，但是，骆正明在提供借款前一日即收到了90万元，借款期限届满时又收到10万元，以及根据骆正明与重庆市泽江实业发展有限公司于2012年3月20日签订的《协议书》中对利息的计算，证明双方实际执行利率为月利率5%。对于骆正明在提供借款前一日即收到的90万元利息，依照《中华人民共和国合同法》第二百条的规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”，本院确定骆正明第一次实际借款数额为910万元。重庆市泽江实业发展有限公司管理人和李汶泽抗辩并以重庆市黄浦建设（集团）有限公司向重庆市万州区公共资源综合交易中心出具的《说明》否认该笔借款，但并没有提供证据证明重庆市黄浦建设（集团）有限公司原对重庆市泽江实业发展有限公司负有1000万元的债务，因此，重庆市泽江实业发展有限公司管理人和李汶泽仅以重庆市黄浦建设（集团）有限公司向第三方出具的说明，不能达到否定骆正明与重庆市泽江实业发展有限公司签订的（2011）借字第001号《借款合同》的目的。

骆正明与重庆市泽江实业发展有限公司签订的（2011）借字第007号《借款合同》后，骆正明实际委托重庆市黄浦建设（集团）有限公司向重庆市泽江实业发展有限公司转账支付4500万元，虽然重庆市泽江实业发展有限公司出具了收到骆正明现金500万元的《收条》，但该《收条》加盖的是重庆市泽江实业发展有限公司2013年后才启用的印章，并且，骆正明亦于同日出具收到李汶泽“财务费用、利息及其他费用”《收据》，证明骆正明并没有实际提供500万元借款，而是仍然按照月利率5%预扣了两个月利息，本院依照《中华人民共和国合同法》第二百条的规定，确定骆正明第二次实际出借数额为4500万元。

以上两笔借款，骆正明与重庆市泽江实业发展有限公司实际执行利率为月利率5%，并已经部分支付利息，对未支付利息，双方也以合同或确认书等形式确认。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定：“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”，依据该条规定，本院对骆正明将债权转让给林涛之日（即2012年3月20日）的借款本金确定为5410万元，对重庆市泽江实业发展有限公司已经支付的利息1345万元（已减除骆正明预扣利息590万元），按照年利率36%计算，已经支付至2011年11月22日，从2011年11月23日起，按照年利率24%计算重庆市泽江实业发展有限公司欠付利息，因此，本院对林涛与重庆市泽江实业发展有限公司签订的《借款合同》中本金数额亦确定为5410万元，利息调整为按照年利率24%从2011年11月23日起算；因重庆市泽江实业发展有限公司在本案诉讼过程中于2016年进入破产程序，依照《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款的规定，林涛主张的债权利息计算至2016年8月10日。对林涛依据与重庆市泽江实业发展有限公司签订的《借款合同》主张的超出上述借款本金和利息部分，因违反法律规定，本院不予支持。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”，本院已按照年利率24%确认借款利息，故林涛主张的违约金本院亦不予支持。

林涛与重庆市泽江实业发展有限公司签订《借款合同》的同日，双方另行签订《抵押合同》，约定重庆市泽江实业发展有限公司以该公司名下项目（屿江酒店）的土地证301D房地证2011字第0xxx号、第0xxx号，为林涛与重庆市泽江实业发展有限公司签订的（2012）个借字第001号《借款合同》项下的债权提供抵押担保，在《抵押合同》签订后，林涛已于2012年4月23日在重庆市万州区国土资源局办理了301D房地证2011字第0xxx号、第0xxx号土地抵押登记，因此，本案抵押权已经设立，林涛请求确认对抵押土地享有优先受偿权本院予以支持。

三、林涛2013年6月向重庆市高经人民法院提起诉讼主张本案债权后，经与四川省黄浦投资控股（集团）有限公司和重庆市泽江实业发展有限公司，三方签订了《投资合作协议》，虽然该协议书中约定了四川省黄浦投资控股（集团）有限公司零受让重庆市泽江实业发展有限公司75%股权，但是，四川省黄浦投资控股（集团）有限公司与重庆市泽江实业发展有限公司约定了四川省黄浦投资控股（集团）有限公司出资2000万元确保屿江大酒店复工，并且约定了股权回购，而对于林涛的债权，协议除确认林涛债权的总额（加入了律师费、担保费、诉讼费（保全费）、公证费等239.5万元）和利率外，协议第六条约定：“泽江公司用301D房地证2011字第00xxx号、00xxx号、00xxx号、0xxx号、0xxx号作为抵押，甲方以旗下关联公司的名义申报贷款，所借款项全部作为甲方给泽江公司的融资，全部转借给泽江公司用于：...5、若本次贷款额度超过前1-4项所需，超过部分优先用于清偿丙方的借款本息。”,第六条约定：“泽江公司申报项目贷款，在项目贷款到位并满足清偿丙方及甲方旗下关联公司转借给泽江公司的借款本息时候，立即由泽江公司清偿丙方林涛的全部债权...”。纵观《投资合作协议》全文，并无因四川省黄浦投资控股（集团）有限公司零受让重庆市泽江实业发展有限公司75%股权而消灭林涛债权之意思表示，而是进一步约定了重庆市泽江实业发展有限公司向林涛清偿债务的款项来源，并将重庆市泽江实业发展有限公司向林涛清偿全部债权作为重庆市泽江实业发展有限公司回购75%股权的条件之一。因此，李汉泽抗辩主张林涛的债权因签订《投资合作协议》而消灭的意见，本院不予采纳。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十九条、第八十条、第一百九十六条、第二百条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条、《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款第三十三条的规定，判决如下：

一、确认林涛对重庆市泽江实业发展有限公司享有借款本金5410万元及利息的债权，利息计算方式为：从2011年11月23日起按照年利率24%计算至2016年8月10日；

二、确认林涛在上述债权范围内对重庆市泽江实业发展有限公司名下301D房地证2011字第0xxx号和301D房地证2011字第0xxx号土地的拍卖、变卖价款享有优先受偿权；

三、驳回林涛的其他诉讼请求。

案件受理费711037元，由林涛负担71100元，确认由重庆市泽江实业发展有限公司负担639937元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市高级人民法院。

审　判　长　　李学文

审　判　员　　何　洪

人民陪审员　　吴春芳

二〇一六年十二月二十二日

本件与原本核对无异（印戳）

（院印）

书　记　员　　陈思静