对以买卖之名行担保之事的认定

以房屋买卖协议担保借款的情形在职业放贷中较为普遍。当借款人无力偿还借款本息时，职业放贷人以房屋买卖合同纠纷向法院提起诉讼，要求将借款人担保的房屋过户至贷款人的名下以冲抵借款，那么放款人的主张能否得到支持呢？

案情：2016年1月10日，自然人甲为创业需要，与自然人乙订立借款合同，约定甲向乙借款100万元，借款期限1年，借款当日交付。2016年1月12日，双方就甲自有的M商品房又订立了一份商品房买卖合同，其中约定：如甲按期偿还对乙的100万元借款，则本合同不履行；如甲到期未能偿还对乙的借款，则该借款变成购房款，甲应向乙转移该房屋所有权；合同订立后，该房屋仍由甲占有使用。借款到期后甲未按约返还借款，乙向法院起诉要求甲履行商品房买卖合同。

评析：

目前，在民间借贷纠纷中，以房屋买卖合同担保借款的情形越来越普遍。此类法律关系中，实际上的出借人为保证债权的实现，利用借款人急需用款的心理，与借款人签订房屋买卖合同，当借款人未能按期偿还借款本息时，出借人则会在多次催收无果的情况下，要求判令“卖房人”履行交付房屋义务，并协助办理产权过户手续。

对名义上为房屋买卖合同实为借款担保合同的性质认定，理论界和实务界有两种立场：

一种观点认为，应在房屋买卖合同的外观下找寻合同双方真实的意思表示，并以真实的意思来进行认定。如果实质是借款担保合同，因此约定属于出借人与借款人在债务履行期届满前，变相约定将担保财产归出借人所有，符合流质契约的要件，应认定为无效合同，不应支持出借人要求履行房屋买卖合同并过户等诉求。

另一种观点认为，以房屋买卖作为借款合同的担保，是一种正在形成的习惯法担保物权，应当被命名为后让与担保，并得到承认。它与让与担保的区别在于，让与担保是指债务人或者第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的所有权等权利转移于担保权人，而担保权人于债务清偿后，担保标的物应返还于债务人或者第三人，债务不履行时，担保权人得就该标的物优先受偿的非典型担保物权;而后让与担保是债务人为担保债权人的债权实现，用房屋买卖合同的方式，约定若债务人不履行合同时，将房屋买卖合同约定的房产转让给债权人，担保权人得就该买卖标的物优先受清偿，实现自己的债权。二者均系担保物权，只是一个是先转移所有权，一个是后转移所有权，其余基本相同，故均应得到认可并规范。

司法实践中普遍认为，后一种观点突破了物权法定原则，且以房担保本来就有抵押权可以实现此种权能，却另外创设一种担保物权，既破坏了法律体系的完整性，亦因此种担保没有公示制度，易侵害案外真实买房人的权利，故不宜支持此种担保形式。

所以，本案应按照民间借贷法律关系作出认定和处理。

涉案法条：

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条 

当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。

按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。